창원지방법원 2015. 2. 12. 선고 2014노832 판결 [전자금융거래법위반, 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등), 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포)]


【피고인】
1. 가. A
주거 등록기준지
2. 나.다. O
주거 등록기준지
3. 나.다. Q
주거 등록기준지
4. 나.다. R
주거 등록기준지

【항소인】
피고인들

【검사】

【변호인】
변호사 (피고인들을 위한 국선)

【원심판결】
창원지방법원 2014. 4. 10. 선고 2014고단79(분리) 판결

【판결선고】 2015. 2. 12.

【주 문】

원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 파기한다.
피고인 A은 무죄.

피고인 O, Q, R에 대한 각 공소사실 중 아동·청소년이용음란물로 인한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)의 점 및 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포)의 점은 각 무죄.

피고인 O, Q, R에 대한 각 공소사실 중 아동·청소년이용음란물 이외의 음란물로 인한 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포)의 점은 각 면소.

피고인들에 대한 판결의 요지를 공시한다.


【이 유】

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 A

피고인 A은 W에게 전자금융거래의 접근매체를 무상으로 대여하였을 뿐 양도한 사실이 없음에도 이와 달리 피고인 A이 W에게 전자금융거래의 접근매체를 양도하였다고 본 원심판결은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 주장한다.

나. 피고인 O, Q, R

1) 사실오인

피고인 O, Q, R는 정보통신망을 이용하여 아동·청소년이용음란물 이외의 음란물을 배포하거나 공공연하게 전시한 사실은 인정하지만, 아동·청소년이용음란물을 배포·제공한 적은 없고, 설사 정보통신망을 이용하여 제공한 음란물 중에 아동·청소년이용음란물이 일부 포함되어 있었다고 하더라도 그러한 사실을 알지 못했음에도 이와 달리 피고인 O, Q, R가 아동·청소년이용음란물을 배포·제공하였다고 본 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 주장한다.

2) 법리오해

피고인 O, Q, R는 이 사건 공소사실 중 정보통신망을 이용하여 아동·청소년이용음란물 이외의 음란물을 배포하거나 공공연하게 전시한 행위와 관련하여 이와 포괄일죄 관계에 있는 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반 범죄사실로 약식명령 및 판결을 선고받아 확정되었으므로 이 사건 공소사실 중 아동·청소년이용음란물 이외의 음란물로 인한 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반의 점에 관하여는 확정판결이 있는 때에 해당하여 면소가 선고되어야 했음에도 이와 달리 유죄를 선고한 원심판결에는 면소에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 주장한다.


2. 피고인 A의 주장에 대한 판단

가. 이 부분 공소사실

누구든지 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 전자금융거래에 필요한 접근매체인 통장이나 현금카드 등을 양도·양수하여서는 아니 된다.

피고인은 2011. 7. 중순경 서울 O구 OO동 3층 OO컴퓨터전화방에서 W로부터 예금통장을 1개 개설해 달라는 부탁을 받고 서울 중구 신당동 소재 신한은행 신당동지점에서 개설한 피고인 명의의 통장과 직불카드, 인터넷뱅킹 ID 및 보안카드 및 계좌비밀번호를 W에게 건네주었다. 이로써 피고인은 전자금융거래의 접근매체를 타인에게 양도하였다.


나. 원심의 판단

원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.


다. 당심의 판단

1) 전자금융거래법 제49조 제4항 제1호에서 말하는 접근매체의 양수는 양도인의 의사에 기하여 접근매체의 소유권 내지 처분권을 확정적으로 이전받는 것을 의미하고, 단지 대여 받거나 일시적인 사용을 위한 위임을 받는 행위는 이에 포함되지 않는다고 봄이 상당하다(대법원 2013. 8. 23. 선고 2013도4004 판결 참조).

2) 위 법리에 비추어 살피건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, ① 피고인 A은 신용불량 상태에 있던 W가 피고인 A에게 금전 관리를 위하여 계좌를 빌려줄 것을 요청하자 W가 법원으로부터 파산 및 면책 결정을 받을 때까지만 빌려주기로 하고 본인 명의의 통장 등을 빌려주었다고 일관되게 주장하고 있는데, 실제로 W는 법원으로부터 2013. 3. 11. 파산 선고를, 2013. 4. 22. 면책 결정을 각 받았고, 2013. 2. 28.자 거래를 마지막으로 더 이상 피고인 A 명의의 위 계좌를 이용하지 아니한 점,

② 피고인 A은 그 후 W로부터 통장 등을 돌려받지 못하게 되자 2013. 6. 12.경 스스로 위 계좌를 해지한 점,

③ 위 계좌에서 2012. 3. 17. 피고인 A 명의의 계좌로 310,500원이 입금된 내역이 있으나, 피고인 A이 위 계좌에 2011. 4. 22. 180,000원, 2011. 8. 9. 240,000원 등을 입금한 내역도 발견되므로, 피고인 A이 W에게 통장 등을 양도한 대가로 위 310,500원을 수령한 것이라고 단정할 수 없는 점,

④ 이른바 ‘대포통장’을 활용한 범죄에 적극 대처하기 위하여 2008. 12. 31. 법률 제9325호로 구 전자금융거래법을 개정하면서 ‘대가를 매개로 접근매체를 대여받거나 대여하는 행위’에 대한 금지 및 처벌 조항을 신설한 점(제6조 제3항 제2호, 제49조 제4항 제2호),

⑤ W 역시 피고인 A으로부터 통장 등을 양도받은 것이 아니라 일시적으로 빌린 것이라고 일관되게 진술하고 있는 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A이 W에게 전자금융거래 접근매체의 소유권 내지 처분권을 확정적으로 이전하였다는 사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거도 없다. 그럼에도 이와 달리 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

따라서 피고인 A의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 있다.


3. 피고인 O, Q, R의 주장에 대한 판단

가. 직권판단

검사가 당심에서 공소사실 중 별지 범죄일람표 기재 순번 20 Z의 “경기 OO시 OO동 ’멀티방‘”을 “경기 OO시 OO동 ’멀팅방‘”으로, 순번 24 Z의 “인천 OO구 OO동 O ’성인멀티방‘”을 “인천 OO구 OO동 ’성인멀팅방‘”으로 각 변경하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결 중 피고인 O, Q에 대한 부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

다만 위와 같은 직권파기 사유가 있더라도 피고인 O, Q의 사실오인 및 법리오해 주장은 변경된 공소사실을 판단하는 범위 내에서 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로, 이에 대해서는 피고인 R의 사실오인 및 법리오해 주장과 함께 다음 항에서 살펴본다.


나. 사실오인 주장에 대한 판단[아동·청소년이용음란물로 인한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등) 및 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포) 부분]

1) 변경된 공소사실의 요지

피고인 O, Q, R는 제3의 가.항과 같이 변경된 별지 범죄일람표 순번 20, 24, 25 기재 각 일시·장소에서 W 및 일명 ‘최사장’이 운영·관리하는 음란물 웹사이트인 ‘http://a.OOO.OOO.com:OOOO/sbu (스OO, 양OO, 폭O, 마OO, 엔O, 킹O)’을 통해 아동·청소년이용음란물을 공급받기로 계약하고 위 웹사이트에 접근할 수 있는 폴더 및 아이콘 등을 손님용 컴퓨터에 설치한 후, ‘한국 시리즈, 일본 브랜드관, 몰래카메라, 엽기관, 배우관’ 등 9개의 웹페이지를 두고 각 페이지별로 ‘일본영상, 서양영상, 근친상간, 스와핑, 간호사섹스, 난교섹스, 질내사정, 여고생(여학생)’ 등 78개의 바로가기(테마) 폴더로 나누어 ‘여고생(여학생)’이라는 폴더 안에 아동·청소년으로 인식되는 여고생이 등장하여 교실에서 교복을 입고 남학생과 적나라한 성교행위를 하는 장면이 포함된 ‘20또는 여고생커플 풀버전’이라는 제목의 포르노 동영상 파일 등 수십 편과 ‘6세 가량의 아동이 성인 남자의 성기를 만지며 빠는 장면, 9세 가량의 아동 3명이 전라로 음부를 만지며 서로 애무하는 장면 등이 담긴 스틸 사진 약 1,500개’ 등의 아동·청소년이용음란물을 스트리밍 방식으로 실시간으로 공급받은 후, 업소에 찾아온 불특정 다수의 손님들에게 이용료를 받고 열람하게 하였다. 이로써 피고인 O, Q, R는 각 아동·청소년이용음란물을 배포·제공함과 동시에 정보통신망을 이용하여 음란한 화상 또는 영상을 배포하거나 공공연하게 전시하였다.

2) 원심의 판단

원심은 변경 전 공소사실을 유죄로 인정하였다.

3) 당심의 판단

가) 형사재판에서 공소된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결 참조).

나) 위 법리에 비추어 살피건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 경찰은 2013. 4. 22. 제1심 공동피고인 B가 ‘OO 남성휴게텔’을 운영하면서 아동·청소년이용음란물을 포함한 음란물을 배포하거나 전시한 혐의를 적발하고 ‘OO 남성휴게텔’에서 제공한 음란물을 사진 및 동영상으로 촬영하게 되었고, 나아가 음란물을 제공하는 서버를 압수하려 하였으나 서버와의 접속이 끊겨버려 압수에는 실패한 점,

② B가 운영하는 ‘OO 남성휴게텔’을 단속한 시기는 2013. 4. 22.경인데, 이 부분 공소사실에 기재된 피고인 O의 영업기간은 2012. 3. 1.부터 2012. 6. 30.까지이고, 피고인 Q의 영업기간은 2013. 1. 15.부터 2013. 3. 19.까지 이며, 피고인 R의 영업기간은 2012. 3. 22.부터 2012. 8. 29.까지여서 시기적으로 차이가 있을 뿐 아니라, W가 설치한 음란물 웹사이트는 음란물을 스트리밍 방식으로 실시간으로 공급하고 그 내용도 매일 업데이트되어 바뀌는 것이었는데, 피고인 O, Q, R가 운영하던 업소에서 배포·전시한 음란물을 찍은 사진이나 동영상 등은 전혀 증거로 제출되어 있지 않은 점,

③ 피고인 O, Q, R가 W가 관리하는 계좌에 음란물 사이트 설치 및 수리 대금을 수차례 입금한 내역이 확인되므로 적어도 W로부터 음란물 웹사이트를 설치받은 사실은 인정할 수 있지만, ‘스OO’ 사이트의 아동·청소년이용음란물은 전체 음란물 중 극히 일부분에 불과하였으므로(2013. 4. 22.경 촬영되어 증거로 제출된 전체 동영상 29,515편 중 수십 편, 전체 사진 362,000장 중 1,500장), 아동·청소년이용음란물이 포함되어 있는지 여부를 알지 못했을 가능성 역시 배제할 수 없는 점,

④ 피고인 O, Q, R는 1심 법정에서 이 부분 공소사실을 인정하는 취지로 진술하였다가 당심에서 진술을 번복하였는데, 그 경위에 관하여 범행을 모두 인정하면 선처를 받을 수 있을 것이라 생각하고 자백하였는데 아동·청소년의성보호에관한법률위반죄로 인하여 신상정보등록 처분을 받게 되어 1심 법정진술을 번복하게 되었다고 하는바, 피고인 O, Q, R는 수사기관에서 이 부분 공소사실을 부인하는 취지로 진술하였던 점 등에 비추어 보면, 1심 법정진술의 번복 경위가 설득력이 없다고 볼 수는 없는 점 등에 비추어 보면,

검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 O, Q, R가 공소사실 기재 각 영업기간 동안 배포·제공한 음란물에 아동·청소년이용음란물이 포함되어 있다거나 아동·청소년이용음란물이 포함되어 있다는 사실을 알았다는 점이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거도 없다.

그럼에도 이와 달리 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

따라서 피고인 O, Q, R의 사실오인 주장은 이유 있다.


다. 법리오해 주장에 대한 판단[아동·청소년이용음란물 이외의 음란물로 인한 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포) 부분]

1) 피고인 O

가) 피고인 O에 대한 공소사실 중 아동·청소년이용음란물 이외의 음란물로 인한 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포)의 점에 대한 변경된 공소사실의 요지는, 「피고인 O는 2012. 3. 1.경부터 2012. 6. 30.경까지 OO시 OO동 ‘멀팅방’에서 음란물 웹사이트에 접근할 수 있는 폴더 및 아이콘 등을 손님용 컴퓨터 12대에 설치한 후 남·녀가 성기를 노출하고 성관계를 하는 장면이 촬영된 국·내외 동영상 29,515편과 이를 캡처한 사진 362,000장을 월 150,000원 내지 180,000원의 이용료를 주고 스트리밍 방식으로 실시간으로 공급받아 위 ‘멀팅방’에 찾아온 불특정 다수의 손님들에게 이용료를 받고 열람하게 하였다.」는 것이고, 원심은 이 부분을 유죄로 인정하였다.

나) 한편 기록에 의하면, 피고인 O는 2012. 8. 2. 인천지방법원 부천지원으로부터, 「피고인은 ‘멀팅방’이라는 상호로 성인전용컴퓨터방을 운영하는 자로서, 누구든지 정보통신망을 통하여 음란한 부호, 음향, 화상 또는 영상을 배포, 판매, 임대하거나 공공연하게 전시하여서는 아니됨에도 불구하고, 2012년 2월말경부터 같은 해 3. 29. 21:50경까지 OO시 OO구 OO동 3층 ‘멀팅방’ 내에 5개의 룸에 컴퓨터와 모니터를 각각 5대를 설치하고 바탕화면에 성인동영상사이트인 ‘FOO', '야OO’이 링크된 바로가기 아이콘을 만들어 놓은 후 이를 클릭할 경우 남녀의 성행위 동영상을 볼 수 있는 사이트에 바로 접속되도록 하여 위 컴퓨터 등을 불특정 다수의 손님들에게 시간당 5,000원을 받고 시청하게 한 것이다.」라는 내용의 범죄사실로 벌금 50만 원의 판결을 선고받고(인천지방법원 부천지원 2012고정1080), 위 판결이 2012. 8. 10. 확정된 사실을 인정할 수 있다.

다) 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제2호는 정보통신망을 이용하여 음란한 화상 또는 영상을 배포하거나 공연히 전시한 자를 처벌하도록 규정하고 있고, 한편 동일 죄명에 해당하는 수 개의 행위를 단일하고 계속된 범의 하에 일정기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우 및 성질상 동종행위의 반복이 예상되는 영업범의 경우에 이들 각 행위는 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것인바,

앞서 본 바와 같이 피고인 O에 대한 공소사실 중 이 부분 공소사실은, 피고인이 2012. 3. 1.경부터 2012. 6. 30.경까지 사이에 OO시 OO동 ‘멀팅방’에서 손님용 컴퓨터에 음란물 웹사이트에 접근할 수 있는 폴더 및 아이콘을 설치하여 음란한 동영상을 볼 수 있도록 이를 전시하였다는 것인데, 2012. 8. 2. 선고되어 같은 달 10. 확정된 판결의 범죄사실과 동일한 내용이고, 피고인 O도 경찰에서 2010. 12.경부터 2012. 10.경까지 약 1년 10개월 동안 영업을 하였다고 진술하였는바, 이 부분 공소사실과 확정된 판결의 범죄사실은 그 범행수법, 범행장소, 피해법익, 영업의 태양 등에 비추어 볼 때, 피고인 O가 단일하고 계속된 범의 하에 영업으로 동종의 범행을 동일하거나 유사한 방법으로 일정기간 반복하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에 해당하므로 이는 모두 포괄하여 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제2호 위반의 일죄를 구성한다고 봄이 상당하고, 위 확정된 판결의 기판력은 그와 포괄일죄 관계에 있는 이 부분 공소사실에도 미친다고 할 것이다.

라) 따라서 피고인 O에 대한 공소사실 중 아동·청소년이용음란물 이외의 음란물로 인한 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포)의 점은 이미 확정판결이 있는 때에 해당하여 이에 대하여 면소를 선고해야 함에도 원심은 이를 유죄로 인정한 위법이 있으므로, 이를 지적하는 피고인 O의 법리오해 주장은 이유 있다.


2) 피고인 Q

가) 피고인 Q에 대한 공소사실 중 아동·청소년이용음란물 이외의 음란물로 인한 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포)의 점에 대한 변경된 공소사실의 요지는, 「피고인 Q은 2013. 1. 15.경부터 2013. 3. 19.경까지 인천 OO구 OO동 ‘성인멀팅방’에서 음란물 웹사이트에 접근할 수 있는 폴더 및 아이콘 등을 손님용 컴퓨터 10대에 설치한 후 남·녀가 성기를 노출하고 성관계를 하는 장면이 촬영된 국·내외 동영상 29,515편과 이를 캡처한 사진 362,000장을 월 150,000원 내지 180,000원의 이용료를 주고 스트리밍 방식으로 실시간으로 공급받아 위 ‘성인멀팅방’에 찾아온 불특정 다수의 손님들에게 이용료를 받고 열람하게 하였다.」는 것이고, 원심은 이 부분을 유죄로 인정하였다.

나) 한편 기록에 의하면, 피고인 Q은 2013. 7. 26. 인천지방법원으로부터, 「피고인은 성인피씨방을 운영하는 자이다. 피고인은 2013. 6. 5. 14:15경 인천 OO구 OO동 3층에 있는 ‘멀팅방’ 내에서 손님용 개인 룸 10개에 각각 컴퓨터 1대를 설치하고 이용료 명목으로 시간당 5,000원을 받고 그곳을 찾아오는 불상의 손님들에게 남·여가 성교행위를 하는 장면이 포함된 음란 동영상 등을 시청하도록 하였다. 이로써 피고인은 영리를 목적으로 음란물을 배포·대여 등 목적으로 소지하거나 공연히 전시하였다.」라는 내용의 범죄사실로 벌금 100만 원의 약식명령을 발령받았고(인천지방법원2013고약14383), 위 약식명령이 2013. 8. 9. 확정된 사실을 인정할 수 있다.

다) 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제2호는 정보통신망을 이용하여 음란한 화상 또는 영상을 배포하거나 공연히 전시한 자를 처벌하도록 규정하고 있고, 한편 동일 죄명에 해당하는 수 개의 행위를 단일하고 계속된 범의 하에 일정기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우 및 성질상 동종행위의 반복이 예상되는 영업범의 경우에 이들 각 행위는 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것인바,

앞서 본 바와 같이 피고인 Q에 대한 공소사실 중 이 부분 공소사실은, 피고인이 2013. 1. 15.경부터 2013. 3. 19.경까지 사이에 인천 OO구 OO동 ‘성인멀팅방’에서 손님용 컴퓨터에 음란물 웹사이트에 접근할 수 있는 폴더 및 아이콘을 설치하여 음란한 동영상을 볼 수 있도록 이를 전시하였다는 것인데, 2013. 7. 26. 발령받아 같은 해 8. 9. 확정된 약식명령의 범죄사실과 동일한 내용이고, 피고인 Q도 경찰에서 2011. 10.경부터 2013. 6.경까지 약 1년 6개월 동안 영업을 하였다고 진술하였는바, 이 부분 공소사실과 확정된 약식명령의 범죄사실은 그 범행수법, 범행장소, 피해법익, 영업의 태양 등에 비추어 볼 때, 피고인 Q이 단일하고 계속된 범의 하에 영업으로 동종의 범행을 동일하거나 유사한 방법으로 일정기간 반복하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에 해당하므로 이는 모두 포괄하여 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제2호 위반의 일죄를 구성한다고 봄이 상당하고, 위 확정된 약식명령의 기판력은 그와 포괄일죄 관계에 있는 이 부분 공소사실에도 미친다고 할 것이다.

라) 따라서 피고인 Q에 대한 공소사실 중 아동·청소년이용음란물 이외의 음란물로 인한 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포)의 점은 이미 확정판결이 있는 때에 해당하여 이에 대하여 면소를 선고해야 함에도 원심은 이를 유죄로 인정한 위법이 있으므로, 이를 지적하는 피고인 Q의 법리오해 주장은 이유 있다.

3) 피고인 R

가) 피고인 R에 대한 공소사실 중 아동·청소년이용음란물 이외의 음란물로 인한 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포)의 점에 대한 변경된 공소사실의 요지는, 「피고인 R는 2012. 3. 22.경부터 2012. 8. 29.경까지 대구 OO구 OO동 2층 ‘성인휴게방컴퓨터’에서 음란물 웹사이트에 접근할 수 있는 폴더 및 아이콘 등을 손님용 컴퓨터 6대에 설치한 후 남·녀가 성기를 노출하고 성관계를 하는 장면이 촬영된 국·내외 동영상 29,515편과 이를 캡처한 사진 362,000장을 월 150,000원 내지 180,000원의 이용료를 주고 스트리밍 방식으로 실시간으로 공급받아 위 ‘성인멀팅방’에 찾아온 불특정 다수의 손님들에게 이용료를 받고 열람하게 하였다.」는 것이고, 원심은 이 부분을 유죄로 인정하였다.

나) 한편 기록에 의하면, 피고인 R는 2013. 4. 23. 대구지방법원 서부지원으로부터, 「누구든지 정보통신망을 이용하여 음란한 화상 또는 영상 등을 배포·판매·임대하거나 공공연하게 전시하여서는 아니된다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 2012. 8. 30.경부터 현재까지 대구 OO구 OO동 2층에 ‘다OOPC방’이라는 상호로 약 24평의 면적에 칸막이 및 출입문이 설치된 방 6개, 인터넷 전용 컴퓨터 6대를 구비하고, 인터넷 불상의 웹하드 사이트에서 다운받은 수천 여종의 속칭 ‘포로노’로 불려지는 음란 동영상을 저장한 하드디스크 2개를 설치한 서버 컴퓨터 1대를 인터넷 파일 공유 설정 후 근거리 통신망(LAN)을 통해 업소내 손님들이 이용하는 6대의 컴퓨터에 연결하는 방식으로 성인전용PC방 영업을 하였다.

2013. 3. 6. 15:30부터 16:05경까지 동소 손님으로 온 인지외 R 47세에게 시간당 5,000원의 요금을 받고 위 업소 내 6번방 컴퓨터 인터넷 익스플로러 즐겨찾기 메뉴에 ‘영화감삼’을 클릭하게 하여 위 업소 서버용 컴퓨터에서 제공하는 ‘신입여교사의 수난’이라는 제목의 ‘3명의 성인남성 중 한명은 여성의 가슴을 잡고 다른 남성 2명은 여성 자위기구를 여성의 유방과 성기에 삽입하는 성행위 내용’ 등을 담은 음란물을 볼 수 있도록 하는 등 불특정 다수의 손님에게 3,726기가바이트(GB; 폴더 694개, 음란동영상 및 사진 파일 5,654개)에 달하는 음란물을 제공하여 위 기간 동안 영리를 목적으로 정보통신망을 이용 공연히 전시하여 500만 원 상당의 매출을 올렸다.」라는 내용의 범죄사실로 벌금 300만 원의 약식명령을 발령받았고(대구지방법원 서부지원 2013고약2881), 위 약식명령이 2013. 5. 3. 확정된 사실을 인정할 수 있다.

다) 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제2호는 정보통신망을 이용하여 음란한 화상 또는 영상을 배포하거나 공연히 전시한 자를 처벌하도록 규정하고 있고, 한편 동일 죄명에 해당하는 수 개의 행위를 단일하고 계속된 범의 하에 일정기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우 및 성질상 동종행위의 반복이 예상되는 영업범의 경우에 이들 각 행위는 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것인바,

앞서 본 바와 같이 피고인 R에 대한 공소사실 중 이 부분 공소사실은, 피고인이 2012. 3. 22.경부터 2012. 8. 29.경까지 사이에 대구 OO구 OO동 2층 ‘성인휴게방컴퓨터’에서 손님용 컴퓨터에 음란물 웹사이트에 접근할 수 있는 폴더 및 아이콘을 설치하여 음란한 동영상을 볼 수 있도록 이를 전시하였다는 것인데, 2013. 4. 23. 발령받아 같은 해 5. 3. 확정된 약식명령의 범죄사실과 동일한 내용이고, 피고인 R도 경찰에서 2011. 8. 하순경부터 2013. 6. 중순경까지 약 1년 10개월 동안 영업을 하였다고 진술하였는바, 이 부분 공소사실과 확정된 약식명령의 범죄사실은 그 범행수법, 범행장소, 피해법익, 영업의 태양 등에 비추어 볼 때, 피고인 R가 단일하고 계속된 범의 하에 영업으로 동종의 범행을 동일하거나 유사한 방법으로 일정기간 반복하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에 해당하므로 이는 모두 포괄하여 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제2호 위반의 일죄를 구성한다고 봄이 상당하고, 위 확정된 약식명령의 기판력은 그와 포괄일죄 관계에 있는 이 부분 공소사실에도 미친다고 할 것이다.

라) 따라서 피고인 R에 대한 공소사실 중 아동·청소년이용음란물 이외의 음란물로 인한 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포)의 점은 이미 확정판결이 있는 때에 해당하여 이에 대하여 면소를 선고해야 함에도 원심은 이를 유죄로 인정한 위법이 있으므로, 이를 지적하는 피고인 R의 법리오해 주장은 이유 있다.


4. 결론

원심판결 중 피고인 O, Q에 대한 부분에는 직권파기사유가 있고, 피고인들의 항소도 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 다시 판결한다.


[피고인들에 대하여 다시 쓰는 판결]

무죄부분

1. 피고인 A

이 부분 공소사실은 제2의 가항 기재와 같고, 제2의 다항 기재와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하며, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인 A에 대한 판결의 요지를 공시한다.

2. 피고인 O, Q, R

이 부분 공소사실은 제3의 나. 1)항 기재와 같고, 제3의 나. 3)항 기재와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하며, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인 O, Q, R에 대한 무죄판결의 요지를 공시한다.면소부분

피고인 O, Q, R에 대한 이 부분 공소사실은 제3의 다. 1) 가)항, 제3의 다. 2) 가)항 및 제3의 다. 3) 가)항 각 기재와 같고, 제3의 다.항에서 본 바와 같이 확정판결이 있는 때에 해당하므로, 형사소송법 제326조 제1호에 의하여 피고인 O, Q, R에 대한 이 부분 공소사실에 대하여 면소를 선고하고, 형법 제58조 제3항에 의하여 면소판결의 요지를 공시한다.

재판장 판사 문보경 판사 이승호 판사 김선중