서울고등법원 2014. 12. 24. 선고 2014나2010630 판결 손해배상(기)


【원고, 항소인】 1. A
2. B
3. C
원고들 소송대리인 변호사 ○○○

【피고, 피항소인】 1. 경상북도 ○○군
대표자 군수 ○○○
소송대리인 법무법인(유한) ○○○○
담당변호사 ○○○
2. D
소송대리인 법무법인 ○○
담당변호사 ○○○

【제 1 심 판 결】 서울동부지방법원 2014. 2. 18. 선고 2012가합18180 판결

【변 론 종 결】 2014. 11. 28.

【판 결 선 고】 2014. 12. 24.

【주 문】

1. 당심에서 교환적으로 변경된 청구에 따라, 피고 경상북도 ○○군은 E과 각자 원고 A에게 100,000,000원, 원고 B에게 173,500,000원, 원고 C에게 25,000,000원과 위 각 돈에 대하여 2012. 12. 19.부터 2014. 12. 24.까지 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 원고 B의 피고 경상북도 ○○군에 대한 나머지 청구와 원고들의 피고 D에 대한 항소를 각 기각한다. 3. 원고 A, C과 피고 경상북도 ○○군 사이에 생긴 소송총비용은 피고 경상북도 ○○군이, 원고 B와 피고 경상북도 ○○군 사이에 생긴 소송총비용 중 20%는 원고 B가, 나머지는 피고 경상북도 ○○군이, 원고들과 피고 D 사이에 생긴 항소비용은 원고들이 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】

1. 청구취지
피고들은 E과 각자 원고 A에게 100,000,000원, 원고 B에게 225,000,000원, 원고 C에게 25,000,000원과 위 각 돈에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일부터 당심 판결 선고일까지 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고들은 피고 경상북도 ○○군에 대하여 위 돈을 E의 불법행위로 인한 사용자책임에 터 잡은 손해배상금으로 청구하다가 당심에서 위 피고 소속 공무원인 E과 G등의 불법행위로 말미암은 국가배상법상 책임에 기한 손해배상금으로 구하는 것으로 소를 교환적으로 변경하였고, 피고 D에 대하여 청구취지를 감축하였다).

2. 항소취지
제1심판결 중 청구취지 기재 금액에 해당하는 원고들 패소 부분을 취소하고, 그 금액을 지급하라.


【이 유】

1. 인정 사실

가. E은 1997. 1. 17.경 공무원으로 임용되어 2012. 9. 9.경까지 피고 경상북도 ○○군(이하 ‘피고 ○○군’이라 한다)의 종합민원과에서 근무하며 지적측량성과검사, 지적공부정리 등의 업무를 담당하였고, 그 후 재무과에서 지방시설 7급 공무원으로 근무하던 중 2012. 9. 25.경 직위해제되었다.

나. E은 1997년경부터 주식투자를 하던 중 손실을 보게 되자 자신이 피고 ○○군의 공무원인 점을 이용하여 '공유재산 매각 입찰 공고‘, ’국유재산 대부계약서(또는 부동산 매매 가계약서, 국유재산 대부 신청서, 국유재산 대부?매수 신청서)‘ 등 관련 서류를 위조하여 공유지 불하대금 등의 명목으로 돈을 편취하기로 마음먹은 후, 2008. 10.경부터 2011. 9.경까지 원고들에게 ○○군 소유 하천 부지가 4대강 개발로 편입되는데 이를 불하받도록 해주겠다고 기망하여, 원고들로부터 공유지 불하 대금 명목으로 돈을 지급받았다. 다. E은 이러한 사유로 2012. 11. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 등의 범죄로 기소되었고(이하 ‘이 사건 형사사건’이라 한다),

위 법원은 2013. 3. 7. “피고인은 2007. 12. 14.경 경북 ○○군 이하 불상의 장소에서 서울 강남구 삼성동 ○○○- ○○ F 사무실에 있는 피해자 G에게 전화를 하여 피해자에게 ‘○○읍 ○○리에 있는 ○○군 소유 하천부지가 4대강 개발로 편입되는데, 이를 불하받도록 해주겠다.’라고 거짓말을 하였다.

그러나 사실 피고인은 당시 ○○군청 종합민원과에 근무하던 자로 피해자로부터 돈을 받더라도 하천부지를 불하받도록 하여 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하고 이에 속은 피해자로부터 같은 날 공유지 불하 대금 명목으로 1,000만 원을 피고인 명의의 농협계좌로 송금받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 2012. 9. 9.경까지 범죄일람표1(그 중 원고들로부터 지급받은 내역은 ‘별지 범죄일람표 중 원고들 관련 내용’ 기재와 같다)에 기재된 것과 같이 피해자 18명으로부터 공유지불하대금 등의 명목으로 55회에 걸쳐 합계 46억 9,820만 원을 교부 또는 송금받았다.”라는 등의 범죄사실을 인정하여 E에 대하여 징역 8년을 선고하였으며,

위 판결은 대구고등법원 2013노147호 사건에서 항소기각되어 2013. 6. 28. 그대로 확정되었다. 라. 원고 B는 2011. 4. 5. 위와 같은 명목으로 추가로 4,200만 원을 F 명의로 E의 처인 피고 D의 계좌에 입금하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 9, 12 내지 14호증(가지번호 포함, 이하 같
다), 을가 제4 내지 6호증, 을다 제5, 6, 8호증의 각 기재, 변론 전체의 취지


2. 피고 ○○군에 대한 청구에 관한 판단

가. 당사자들의 주장

⑴ 원고들
피고 ○○군 소속 공무원인 E이 직무를 집행하면서 위와 같이 원고들을 기망하여 피고 ○○군 소유의 토지를 불하해 준다는 명목으로 원고들로부터 위 각 돈을 편취하는 불법행위를 저질렀고, 그 과정에서 피고 ○○군 소속 공무원인 G, H, I, J(이하 위 4명을 통칭할 때는 ‘G 등’이라고 한다)가 각 직무를 집행하면서 ○○군 계좌 및 인감의 관리의무를 규정한 법령을 위반하여 관리업무를 소홀히 함으로써 E의 위와 같은 편취행위에 조력하거나 이를 방치하는 불법행위를 저질렀으므로, 피고 ○○군은 그 소속 공무원들의 위와 같은 불법행위로 말미암아 원고들이 입은 각 손해를 배상할 책임이 있다.

⑵ 피고 ○○군
㈎ E의 위와 같은 불법행위는 피고 ○○군 소속 공무원으로서 E의 직무와는 아무 관련이 없는 행위이고, 객관적, 외형적으로도 E의 직무범위 내에 속하는 행위라고 볼 수 없으므로, 직무관련성이 없는 E의 불법행위에 대하여 피고 ○○군은 손해배상책임이 없다. 설령 E의 위와 같은 행위가 객관적, 외형적으로 E의 공무원으로서의 직무범위 내에 속하는 행위에 해당한다고 하더라도, 이 사건 원고들의 경우에는 E의 위와 같은 행위가 직무범위 내에 속하지 않는다는 점에 대하여 잘 알고 있었거나, 이를 알지 못한 데에 중과실이 있으므로, 피고 ○○군은 E의 불법행위와 관련하여 원고들에게 손해배상책임이 없다.

㈏ 피고 ○○군 소속 공무원인 G 등이 관계 법령에 따른 적절한 직무수행을 하지 않음으로써 E의 위와 같은 불법행위를 방지하지 못한 행위와 관련하여, 앞서 주장한 것과 같이 E의 위 행위가 직무관련성이 없는 이상 그러한 외관에 기하여 E과 거래행위를 한 원고들의 신뢰는 모두 보호받을 수 없고, 이러한 외관상으로도 직무관련성이 없는 E의 불법행위를 방지하지 못한 G 등의 직무상 부작위를 이유로 피고 ○○군에게 손해배상책임을 물을 수는 없으며, 설령 G 등의 부작위로 인한 과실이 인정된다고 하더라도 그러한 과실과 원고들의 손해발생 사이에는 상당인과관계가 존재하지 아니하고, 가사 G 등의 부작위로 인한 과실의 존재 및 원고들의 손해발생 사이의 상당인과관계가 인정된다고 하더라도, 이 사건 원고들은 정상적인 불하절차를 거치지 않고 E을 통하여 일종의 편법 내지 공무원의 부당한 영향력을 이용하여 공유지를 불하받아 부당한 이득을 취하려 한 것이고, 앞서 주장한 것과 같이 원고들은 E의 위 행위가 직무관련성이 없다는 점에 대하여 잘 알고 있었거나 알지 못한 데에 중과실이 있으므로, 이러한 원고들의 신뢰는 보호받을 수 없는 것이어서, 어느 모로 보나 피고 ○○군은 G등의 위 직무상 부작위와 관련하여 원고들에게 손해배상책임이 없다.


나. 판단
⑴ 손해배상책임의 발생
㈎ E의 편취행위와 피고 ○○군의 손해배상책임
1) 국가나 지방자치단체는 공무원이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입힌 때에는 국가배상법에 따라 그 손해를 배상하여야 한다(국가배상법 제2조 제1항 본문). 여기서 ‘직무를 집행하면서’란 직접 공무원의 직무집행행위이거나 그와 밀접한 관련이 있는 행위를 포함하고, 이를 판단할 때에는 행위 자체의 외관을 객관적으로 관찰하여 공무원의 직무행위로 보일 때 비록 그것이 실질적으로 직무행위가 아니거나 행위자로서 주관적으로 공무집행의 의사가 없었다고 하더라도 그 행위는 공무원이 ‘직무를 집행하면서’ 한 것으로 보아야 한다(대법원 2005. 1. 14. 선고 2004다26805 판결 등 참조).

2) 위 인정 사실과 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
① E은 위 편취행위 당시 피고 ○○군의 종합민원과 소속 7급 내지 8급 공무원으로서, 실제로 지적측량 성과검사, 지적공부정리, 관련 민원서류 발급 등의 업무를 담당하면서 전화 및 인터넷을 통한 민원발급의 경우 그 수수료를 피고 ○○군 명의의 농협중앙회 계좌(계좌번호: ○○○-○○-○○○○○○, 이하 ‘이 사건 ○○군 계좌’라 한다)로 이체받아 처리하였으며, 그 과정에서 이 사건 ○○군 계좌에 실제로 접근하여 이를 사용할 수 있었고, G 등의 묵인하에 사실상 이 사건 ○○군 계좌를 관리하기도 하였다.

② E은 원고 B에게 ‘경북 ○○군 ○○면에 경북도청 이전지 인근에 있는 ○○군 소유의 땅을 불하받도록 해 주겠다.’고 하면서 2008. 10. 24. 이 사건 ○○군 계좌를 통해 1억 5,000만 원을, 2008. 11. 28. 7,500만 원을 송금받았고, 원고 C에게도 같은 내용으로 기망하면서 2008. 11. 28. 이 사건 ○○군 계좌를 통해 2,500만 원을 송금받았다.

③ 원고 A은 다른 장소가 아닌 ○○군청 내 민원종합실에서 그곳에서 근무하던 E을 근무시간 중에 만나 위 토지 불하에 관하여 설명을 들은 후 E의 안내로 불하 대상이라는 하천부지에까지 같이 가서 확인하였고, 원고 B는 당시 E으로부터 ‘자신(E)이 피고 ○○군의 지적계에 근무하고 있고 담당자이기 때문에 ○○군 소유의 땅을 불하받을 수 있도록 해 주겠다.’라는 말을 들었다.

④ E은 원고들에게 피고 ○○군 소유의 공유지를 불하해 줄 능력이나 의사가 전혀 없음에도 자신이 피고 ○○군 소속 공무원임을 이용하여 앞서 본 바와 같이 원고들에게 부동산을 불하해 줄 수 있다고 거짓말을 하고, 나아가 피고 ○○군 홈페이지에 접속하여 피고 ○○군의 공고 중 하나를 임의로 선택하여 기존의 제목 및 내용을 지우고 그 위에 위 공유지를 매각한다는 내용의 공고를 허위로 입력한 다음 그 화면을 출력한 후, 원고 A, B에게 교부하였고, 원고 A에게는 위 원고를 신청인으로 하는 매수신청서를 E이 임의로 작성한 후 여기에 해당 원고로 하여금 날인하게 하는 등의 방법으로 위 원고들을 기망하였다.

3) 위와 같은 사실을 종합하여 보면, E의 위와 같은 행위는 적어도 외관상, 객관적으로는 피고 ○○군 소속 공무원으로서의 직무집행행위와 관련 있는 것으로 봄이 타당하다(피고 ○○군은, 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제14조 제1항, 제2항에 따라 지방자치단체의 장 또는 계약담당자가 사인과 계약을 체결하고자 할 경우에는 계약서를 작성하여야 함에도 E과 원고들은 그 요건과 절차를 거치지 아니하여 계약의 효력이 없으므로, E의 범행은 외관상 객관적으로 명백히 법률을 위반하여 적법한 계약이 아니고 따라서 그 직무집행 관련성도 인정되지 않는다고 주장하나,

E의 위와 같은 불법행위로 말미암아 피고 ○○군이 원고들에게 부담하는 책임은 국가배상법에 따른 손해배상책임이지, 토지불하계약이 유효하게 성립함을 전제로 하는 계약상 책임이 아니므로, 설령 E의 위와 같은 불법행위 과정에서 피고 ○○군 명의로 원고들과 각 체결한 토지불하계약이 무효이고 원고들이 피고 ○○군에 대하여 위 각 계약에 따른 권리 주장을 할 수 없다고 하더라도, 원고들이 피고 ○○군에 국가배상법상 손해배상책임을 주장하는 데에는 아무런 영향이 없다고 할 것이므로, 이와 다른 전제에 선 피고 ○○군의 이 부분 주장은 이유 없다). 따라서 피고 ○○군은 위 피고 소속 공무원인 E의 위와 같은 불법행위로 말미암아 원고들이 입은 손해에 관하여 국가배상법상 손해배상책임을 부담한다.

4) 이에 대하여 피고 ○○군은, 원고들이 E의 위와 같은 행위가 위 피고 소속 공무원으로서 직무집행행위를 하는 것이 아니라는 점을 충분히 알고 있었거나 이를 알지 못한 데에 중대한 과실이 있으므로, 피고 ○○군은 원고들에게 손해배상책임을 부담하지 않는다고 주장한다.

앞서 든 증거에 의하면, E은 원고들에게 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률에 따른 적법한 공유지 불하계약서를 제시하지 않았던 사실을 인정할 수 있다. 그러나 앞서 든 증거와 위 인정 사실에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정,

즉 ① E이 위조하여 원고 A, B에게 교부한 공유재산 매각 입찰 공고, 국유재산 매수신청서에는 공고번호도 부여되어 있고 ○○군수인도 날인되어 있어서 원고 A 등으로서는 진정하게 성립된 문서로 오인할 만하였던 점,

② 원고 B, C이 공유지 불하대금 명목으로 피해금액 중 일부를 송금한 이 사건 ○○군의 계좌는 실제 피고 ○○군 명의의 통장으로 민원발급 수수료 수입금 관리 계좌로 사용되고 있는 점,

③ E은 원고 A을 근무지인 ○○군청 내 민원종합실에서 만나 공유지 불하에 관해 설명하였고, 원고 B에게는 자신(E)이 담당자이기 때문에 공유지 불하에 관한 권한이 있는 것처럼 적극적으로 기망하였던 점 등에 비추어 보면, 앞서 인정한 사실과 피고 ○○군이 주장하는 사유만으로는 원고들이 E에게 군유지 불하에 관한 권한이 없다는 점을 알았거나 알지 못한 데 중대한 과실이 있었다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 피고 ○○군의 위 주장은 이유 없다.

㈏ 소결
그러므로 피고 ○○군은 위 피고 소속 공무원인 E의 불법행위로 말미암아 원고들이 입은 손해에 관하여 국가배상법상 손해배상책임을 부담하므로, 원고들이 주장하는 G등의 직무상 의무위반 여부와 피고 ○○군의 손해배상책임 성부에 관하여는 더 나아가 살펴보지 아니한다.

⑵ 손해배상책임의 범위
지방자치단체가 공무원의 불법행위로 말미암아 국가배상책임을 부담하는 경우 피해자에게 손해의 발생과 확대에 기여한 과실이 있다면 국가배상책임의 범위를 정할 때 이러한 피해자의 과실을 고려하여 그 책임을 제한하는 것이 공평의 원칙에 부합한다. 위 인정 사실과 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정,

즉 ① E이 공유지 불하 업무를 담당할 만한 위치에 있지 않았고, 설령 E이 불하관련 업무 담당자라 가정하더라도 법정 절차를 거치지 않고 정상적인 가격보다 싸게 공유지를 불하해 줄 수 있는 직무상 권한은 없는 점,

② 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률에서 지방자치단체와 계약을 체결하고자 할 경우 반드시 위 법률에 따른 계약서를 작성하도록 하고 있고 그러한 계약서를 작성하지 않은 계약은 효력이 없다고 규정하고 있음에도, 원고들은 피고 ○○군과 관계 법령에 따른 적법한 공유지 불하계약서를 작성하지 않은 점,

③ 원고들은 공무원인 E으로부터 수차례 전화 또는 방문을 통하여 투자 목적으로 공유지 불하를 권유받았는바, E의 이러한 행위는 불하 담당 공무원으로서도 매우 이례적임에도, 원고들은 E의 직책과 담당 업무, 일반적인 공유지 불하 절차, 적정한 시세, 기타 관련 사항들에 관하여 제대로 알아보지도 않고 위 각 돈을 송금한 점, ④ 원고 A은 E과 지인이고, 원고 B, C은 E과 인척인 점 기타 변론에 나타난 제반 사정 등을 두루 참작하여 볼 때 피고 ○○군의 책임을 원고들 손해액의 50%로 제한함이 타당하다.

따라서 피고 ○○군은 E과 각자 원고 A에게 위 편취금액 4억 5,500만 원 중 위 원고가 E으로부터 변제받았다고 자인하는 2억 원을 제외한 나머지 2억 5,500만 원의 50%인 1억 2,750만 원 중 위 원고가 그 지급을 구하는 1억 원, 원고 B에게 위 편취금액 3억 4,700만 원의 50%인 1억 7,350만 원, 원고 C에게 위 편취금액 5,000만 원의 50%인 2,500만 원과 위 각 돈에 대하여 원고들이 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본 송달일임이 기록상 분명한 2012. 12. 19.부터 당심 판결 선고일인 2014. 12. 24.까지 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.


3. 피고 D에 대한 청구에 관한 판단

원고들은 E의 처인 피고 D가 원고들로부터 편취한 돈을 사용하였고, E이 원고 B로 부터 2011. 4. 5. 4,200만 원을 받을 당시 피고 D 명의의 계좌를 통하여 지급받았으며, 공무원인 E의 월급으로 10필지의 부동산을 매수하기는 어려웠을 것임에도 이를 매수한 이후, E의 불법행위가 발각되자 피고 D의 친오빠인 K에게 위 각 부동산의 소유권이전등기를 경료하여 주거나 근저당권을 설정하여 주는 등으로 E의 불법행위에 가담하거나 그 불법행위를 방조하였으므로, 피고 D은 피고 E과 공동불법행위자 또는 방조자로서 손해배상책임을 진다고 주장한다. 앞서 든 증거에 의하면 피고 D가 피고 E과 법률상 혼인관계에 있는 사실, 피고 D은 2010년경 경북 ○○군 ○○읍 ○○리 산 ○○-○ 외 5필지를 매수한 사실을 인정할 수 있으나, 위와 같은 사실과 갑 제17, 18호증을 포함하여 원고들이 제출한 증거들만으로는 피고 D가 E의 불법행위에 공모 또는 가담하였거나 그 불법행위를 방조하였다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 원고들의 위 주장은 이유 없다.


4. 결론

그렇다면 당심에서 교환적으로 변경된 원고 A, C의 피고 ○○군에 대한 청구는 이유있어 인용하고 원고 B의 피고 ○○군에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하며, 원고들의 피고 D에 대한 항소는 이유 없으므로 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.


재판장 판사 김대웅 판사 이현우 판사 김동완

[별지] 생략