서울중앙지방법원 2018. 11. 29. 선고 2017나81047 판결 손해배상(자)


【원고, 피항소인 겸 항소인】 한BB

【피고, 항소인 겸 피항소인】 전국택시운송사업조합연합회,
소송대리인 변호사

【제1심판결】 서울중앙지방법원 2017. 10. 27. 선고 2016가단5258967 판결

【변론종결】 2018. 11. 22.

【판결선고】 2018. 11. 29.

【주문】

1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.

가. 피고는 원고에게 32,724,054원 및 그 중 28,287,122원에 대하여 2010. 5. 29.부터 2017. 10. 27.까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율에 의한 금원을, 나머지 4,436,932원에 대하여 2010. 5. 29.부터 2018. 11. 29.까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율에 의한 금원을 각 지급하라.

나. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

2. 소송총비용의 60%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

3. 제1의 가항은 가집행할 수 있다.


【청구취지 및 항소취지】

[청구취지]

피고는 원고에게 90,232,919원 및 이에 대하여 2010. 5. 29.부터 제1심 법원 판결 선고일까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

[항소취지]

○ 원고 : 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 37,970,403원 및 이에 대하여 2010. 5. 29.부터 제1심 판결 선고일까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

○ 피고 : 제1심 판결 중 피고로 하여금 원고에 대하여 4,700,000원의 지급을 명한 부분을 초과하는 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.


【이유】

1. 손해배상책임의 발생

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 해당 부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.


2. 손해배상책임의 범위

계산의 편의상 기간은 월 단위로 계산함을 원칙으로 하되, 마지막 월 미만 및 원 미만은 버린다. 손해액의 사고 당시의 현가 계산은 월 5/12푼의 비율에 의한 중간이자를 공제하는 단리할인법에 따른다. 당사자의 주장 중 별도로 설시하지 않는 것은 배척된 것이다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제13호증, 을 제1호증(가지번호 포함)의 각 영상, 제1심 법원의 가톨릭대학교 서울성모병원장에 대한 신체감정촉탁결과 및 사실조회결과, 현저한 사실, 경험칙, 변론 전체의 취지

○ 일실수입

● 인적사항
- 성별 및 생년월일 : 여자, 199*. *. *.생
- 이 사건 사고 당시 연령 1*세 *개월 **일

● 소득
- 원고는 이 사건 사고 당시 초등학생이었으나, 이 사건 변론종결 당시 전문대학인 A예술대학교 순수미술과에 재학 중에 있다.

- 원고는 아래의 3.항에서 상론하는 바와 같이 적어도 고용형태별 근로실태 조사보고서 상 “전문대졸” “전경력” “전체 근로자”의 통계소득을 얻을 수 있을 것으로 봄이 타당하고, 그 통계소득에 따른 구체적인 월 급여액은 3,101,083원이다[= 월 급여액 2,726,000원 + (연간 특별급여액 4,501,000원 ÷ 12)].

[위와 같이 전문대학 졸업자의 통계소득으로 원고의 일실수입을 산정하는 이상, 보통인부의 도시일용노임이 적용됨을 전제로 한 피고의 월 가동일수 다툼에 대하여는 나아가 판단하지 않는다.]

● 가동기간

- 가동개시연령
앞서 본 바와 같이 전문대학 졸업자의 통계소득을 기준으로 하여 일실수입을 산정하는 이상, 가동개시연령은 원고가 전문대학을 졸업한 뒤 소득을 올릴 것으로 보이는 2021. 3. 1.로(원고가 재학 중인 A예술대학 순수미술과의 재학기간은 3년인데, 원고는 2018. 3.경 위 대학에 입학하였다) 본다.

- 가동종료연령
① 원고는 가동연한을 65세로 하여 그때까지의 일실수입을 손해배상액으로 하여야 한다고 주장하고, 피고는 가동연한을 65세로 보는 것이 타당하지 않다고 다툰다.

② 일반 육체노동자의 가동연한을 60세를 넘어 인정할 수 있는지 여부, 그리고 그것이 긍정된다면 그 가동연한을 몇 세까지로 보아야 하는지에 관하여 보건대, 사회경제적 사정들에 관한 전체적인 지표, 즉 평균수명의 변화, 기능직공무원 및 민간기업들의 정년 연장, 공적 연금 수령개시 연령의 연장, 특히 65세에 이르러서야 연금에 의하여 스스로의 생계의 보조가 이루어지고, 노인으로서의 각종 혜택 등이 65세부터 이루어지는 점 등과 기타 사회적, 경제적 구조와 생활여건 등의 제반 사정의 변경을 종합적으로 고려하면 그 가동연한은 65세로 봄이 타당하고, 원고의 연령, 경력, 건강상태 등을 고려하더라도 현재 일반 육체노동자보다 가동 연한을 단축하여 인정하여야 할 별다른 사정을 발견할 수 없으므로, 원고의 가동연한 역시 만 65세가 될 때까지로 본다.

● 후유장해 및 노동능력상실률

이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는 제1심 판결 제3-4 면의 “가. 후유장해(성형외과)” 부분의 이유와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

● 이 사건에서 인용하는 일실수입 손해액

- 이 사건에서 인정되는 가동기간의 총 수입액 계산 : 원고가 장래 얻을 수 있으리라고 예측되는 수입액에 대하여 중간이자를 공제하면 아래 계산표(표생략) 기재와 같이 655,510,335원이다.

- 원고가 이 사건에서 구하고 있는 총 수입액

원고는 당심에서 학력별 통계소득에 관한 주장을 하기는 하였으나, 그 액수에 관하여는 보통인부의 도시일용노임으로 산정된 금액까지만을 구한다고 하고 있으며, 그 금액은 아래 계산표(표생략) 기재와 같이 559,799,826원이다.

이는 앞서 인정한 원고의 가동기간 총 수입액 655,510,335원을 초과하지 아니하므로, 원고가 구하는 바에 따라 위 559,799,826원 전부를 이 사건에서 원고의 일실수입 산정의 기초로 삼는다.

- 계산 : 27,989,991원(= 559,799,826원 × 노동능력상실률 5%)

○ 향후치료비

● 반흔성형수술비로 총 1,043,000원이 소요되는데, 변론종결일까지 이를 지출하였다고 볼 증거가 없으므로, 변론종결일 다음날인 2018. 11. 23. 지출하는 것으로 본다.

● 계산 : 734,063원

○ 위자료

● 이 사건 사고의 경위, 원고의 나이, 상해와 후유장해의 부위 및 정도 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 고려한다.

● 인정금액 : 4,000,000원

○ 소결론

따라서 피고는 원고에게 32,724,054원(= 소극적 손해 27,989,991원 + 적극적 손해 734,063원 + 위자료 4,000,000원) 및 그 중 28,287,122원(= 제1심에서 인용된 소극적 손해 24,287,122원 + 위자료 4,000,000원)에 대하여 이 사건 사고일인 2010. 5. 29.부터 제1심 판결 선고일인 2017. 10. 27.까지 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율에 의한 지연손해금을, 나머지 4,436,932원( = 이 법원에서 추가로 인정된 소극적 손해 3,702,869원 + 이 법원에서 감액 인정된 적극적 손해 734,063원)에 대하여 위 2010. 5. 29.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 법원 판결 선고일인 2018. 11. 29.까지 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 위 특례법이 정한 연 15%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.


3. 학생 및 미취학아동에 대한 일용노임 적용의 당부

○ 문제의 제기

● 현재 우리나라에서는 전문자격이 당연히 예상되는 일부의 특수한 학과 고학년에 재학하고 있는 대학생을 제외하면, 일실수입의 기준액은 일용노임이 적용되는 경우가 대부분이다. 이는 우리나라의 손해배상소송에서 요구되는 증명의 정도가 ‘고도의 개연성에 대한 법관의 확신'이고, 누구든 일용노임 이상은 얻을 수 있으므로 일용노임 상당액에 대하여는 고도의 개연성이 있지만, 그 이상의 부분은 개연성이 인정되기 어렵다고 보고 있기 때문이다.

● 청소년의 일실수입에 관한 외국의 사례를 보면 다음과 같다.

- 평가설을 취하는 미국은 원칙적으로 배심원들의 경험과 상식, 정의감을 바탕으로 산정한다. 아무런 증명이 없다면 연방최저임금으로 정할 수도 있으나, 자료만 현출된다면 평균적인 보통 사람이 얻을 수 있는 소득을 기초로 할 수 있다.*각주1)2) 즉 노동능력상실에 대한 금전적 평가는 피해자가 상해를 입기 전의 상태를 전제로 피해자가 취업가능한 모든 직업군의 중간분포를 차지하는 사람의 연간 평균소득에 가동기간을 곱한 금액에서 후유장해를 전제로, 특정 직업을 기준으로 하지 않고 피해자가 취업 가능한 직업군 전체의 중간분포를 차지하는 사람의 연간 평균소득에 감축된 가동기간을 곱한 금액을 빼는 방법으로 산정한다. 피해자가 특정 직업을 가질 것을 전제로 하지 않고 피해자의 교육정도 및 지능 등 제반사정을 고려하여 취업 가능한 직업군의 평균소득을 일실수입산정의 기초로 하는 것이다.*각주3)

*각주1) Thoreson v. Milwaukee & Suburban Transport Co., 56 Wis. 2d 231, 201 N.W.2d 745 (1972)는 일반인이 18세부터 62세까지 얻을 수 있는 통계소득을 바탕으로 미성년자의 일실수입을 산정하였다.
*각주2) 미국에서는 청소년뿐만 아니라 무직자에게도 평균임금을 적용할 수 있다고 한다. 외국사법제도연구반, 외국사법 제도연구(1), 법원행정처 (2007), 49쪽.
*각주3) 외국사법제도연구반, 앞의 책, 47-49쪽.

- 차액설을 취하는 국가에 있어서도, 영국의 경우에는 부(父)의 수입*각주4) 또는 국민평균임금(national average wage)을 기본금액으로 정하고,*각주5) 독일은 피해자에게 자신이 주장하는 직업적인 전망이 상당히 개연성이 있다는 것에 관하여 법관이 심증을 얻게 하는 최소한의 사실에 관한 주장책임을 지우지만, 성공에 대해서도 실패에 대해서도 충분한 근거가 존재하지 않는다면 ‘평균적인 성공'을 인정하며, 피해자가 성공적인 직업교육을 마쳤을 것을 증명할 기회를 피해자에게서 가해자가 빼앗았다는 이유로, 사고 당시 피해자가 어릴수록, 직업교육을 받은 정도가 적을수록, 피해자에게 어느 정도의 추정상 이점(Schatzungsbonus)을 부여한다.*각주6)

*각주4) Taylor v Bristol Omnibus Co Ltd [1975] 1 WLR 1054. 마치 직업의 대물림을 인정하여 손해액의 산정에 있어서도 빈부격차를 인정한 듯하여 일견 어색해 보이기는 하나, 부의 직업에 따라 각종 교육여건, 환경 등이 달라진다는 점에 비추어 보면 부의 직업에 유사한 직종에 종사할 가능성이 높은 것은 사실이므로, 이러한 입장에서 위 판결을 수긍하지 못할 바도 아니다.
*각주5) Croke v Wiseman [1982] 1 WLR 71.
*각주6) 외국사법제도연구반, 앞의 책, 262쪽.

● 그런데 우리 판례는 심지어 대학생에 대하여도 전문자격이 예상되는 특수한 전공이 아닌 이상 어느 정도 졸업이 확실해지기까지는 도시일용노임을 적용하여야 한다고 보고 있다.*각주7) 심지어는 라이센스가 예정된 특수한 전공인 경우에도 고학년이 아니라면 자격 취득을 확신할 수 없다는 이유를 들어 도시일용노임을 적용한다.*각주8) 불법행위 당시 일정한 수입이 없는 피해자의 장래의 수입상실액은 보통 일반사람이면 누구나 종사하여 얻을 수 있는 일반노동임금을 기준으로 하여야 하며 피해자의 학력이나 경력 등을 참작하여 막연히 그 수입을 책정할 수는 없다는 것이다.

*각주7) 대법원 1987. 2. 24. 선고 86다카646 판결(1학년), 대법원 1987. 4. 14. 선고 86다카1009 판결(2학년), 대법원 1987. 3. 10. 선고 86다카1115 판결, 1987. 5. 12. 선고 86다카819 판결(이상 3학년). 다만 예외적으로 대법원 1991. 12. 10. 91다36116 판결(3학년 2학기), 대법원 1991. 5. 10. 선고 91다8067 판결(4학년)의 경우에는 대학졸업자의 평균임금을 인정한 원심을 수긍하였다.
*각주8) 대법원 1987. 6. 23. 선고 84다카1383 판결(의대 본과 2학년), 대법원 1991. 7. 23. 선고 91다16129 판결(의대 본과 1학년)

● 물론 현재도 충분한 학력이나 전문자격을 보유하고 있다는 등으로 개별 사건에서 피해자 개인의 노동능력이 일용노임 이상을 받을 수 있는 것임을 증명한다면 그 이상의 수입도 얼마든지 인정받을 수 있는 것이기는 하지만, 기존의 법원 실무는 현출된 증거자료에 의하여 ‘고도의 개연성에 대한 법관의 확신'이 형성되지 않으면 이를 인정할 수 없다고 하면서 그러한 학력이나 전문 자격을 취득하기 위한 과정에 있는 자에 대하여는 진학률, 졸업률, 자격시험 합격률 등 자료에서 나타난 사정에 비추어 법관이 확신을 부여할 정도가 아니라는 이유로 좀처럼 그러한 가능성을 인정하지 않고 있다.*각주9) 그런데 위와 같은 자료들은 피해자에 관한 개별적 자료가 아니라 사고 전후에 이미 작성되어 피해자 자신의 소득능력 기대가능성과 무관하게 존재하고 있어, 그러한 자료는 피해자의 증명능력 범위 내에 있는 것이라고 볼 수 없게 된다. *각주10)

*각주9) 위 91다16129 판결은 의과대학 본과 1학년에 재학 중으로서 성적우수자로 장학금까지 받고 있었던 피해자의 일실수입에 대하여 의과대학 졸업생의 의사국가고시 합격률이 높다 하더라도 그것만으로는 피해자가 만 3년이 더 남은 의과대학을 졸업하고 의사국가고시에 합격하여 의사자격을 취득한 후 의사로서 종사할 수 있으리라는 것이 상당한 정도로 확실시된다고는 할 수 없다고 하면서 도시일용노임을 적용하여야 한다고 하였다.

*각주10) 실제로 위 사건의 하급심인 광주고등법원 1991. 4. 19. 선고 90나5435 판결의 이유를 보면, 피해자의 유족들은 학업성적표, 장학금지급확인서, 생활기록표, 표창장, 상장 등을 제출하였고, 그 외에 재학 중인 의과대학에 대한 사실조회가 이루어졌는데, 의사국가고시 합격률은 이미 공표된 자료로서 피해자가 증명으로 변경할 수 있는 것이 아닐뿐더러 졸업자의 거의 대부분인 95% 가량이 합격하는 것이 현실이고, 피해자가 무사히 졸업하고 무사히 시험에 합격할 수 있다는 점에 관하여 추가적인 자료의 제출 여지가 없어 보인다. 이 사건이 심리되던 무렵인 1989년과 1990년의 의사국가고시 합격률이 88%, 85% 수준으로 일시 떨어진 적이 있어(1988년에는 98%였다) 그것이 ‘확신할 수 없다'는 결론에 영향을 미쳤다고 생각되나, 그렇다 하더라도 그 형성에 피해자가 아무런 기여를 하지 않은 자료를 판단의 기초로 삼으면서 이를 증명의 기준으로 삼아 버린다면 피해자에게 증명을 포기하라는 것과 다를 바 없어 보인다.

● 위와 같은 자료를 확신을 뒷받침할 중요한 자료로 보고 있으면서, 이와 더불어 고도의 개연성까지 요구하는 것은, 그동안 축적된 판례나 신설된 민사소송법 제202조의2에 의한 증명도의 완화와 관계 없이, 피해를 입음과 동시에 피해자 개인이 가지고 있었던 가능성을 피해자 자신의 실제 소득능력이나 증명의 능력과 무관하게 소멸시키는 결과를 가져온다.

● 이렇게 손해가 무엇인지에 관하여 그 기준이 지나치게 엄격하게 형성되어 있기 때문에, 인신사고 불법행위의 피해자는 대부분 자신이 입은 실제로 입은 손해보다 적은 배상만을 받게 되는 것이 보통이다. 이는 법령이나 판례에서 허용한 증명도의 완화만으로는 해결할 수 없는 문제이다.

● 위와 같은 결론에 문제가 있는 이유는 ‘고도의 개연성에 대한 법관의 확신'에서 그 개연성을 뒷받침하는 확신의 자료로서 피해자의 증명이 불가능한 자료를 요구한다는 데 있다. 이미 성년에 달한 자로서 장기간 무직자였던 사람과는 달리, 청소년인 피해자는 변호사나 공인회계사가 될 수도 있고 연봉 수억 원을 받는 CEO가 될 수도 있었다. 이렇게 장래에 향하여 다양한 직업 선택의 가능성을 상실하였음이 직관적으로 명백함에도 불구하고, 위와 같이 개연성의 확신에 필요한 자료로 졸업이나 자격시험에 관한 합격의 비율 등을 적용하면서 그 결과가 100%가 아니라고 하여 개연성을 배척해 버리는 것은, 사실상 피해자로 하여금 이러한 다양한 가능성의 상실에 대한 증명의 여지를 모두 차단하는 것과 다르지 않다. 피해자는 불법행위로 인한 생명, 신체의 손상으로 장래의 가능성을 상실하였을 뿐만 아니라, 자신은 별 잘못이 없이 피해만 당하였음에도 ‘당신은 무직자와 마찬가지로 평생 동안 보통인부의 도시일용노임 상당액의 수입만을 평생 올렸을 것'이라는 평가로 재단되는 것이다. 이미 이에 대하여는 실업계 고등학교 재학 중이거나 대학 재학중인 피해자에 대하여는 학력별 통계소득을 인정하는 것이 바람직하다는 견해,*각주11) 전체 평균임금을 기초로 하자는 견해*각주12)13) 등이 제기된 바 있다.

*각주11) 김종배, “통계소득의 인정방법”, 한국배상의학회 논문집 제1집(1992), 233-234쪽. 다만 이 글은 미취학아동이나 중학생 이하의 피해자에 대하여는 최저한도의 수입이 적용된다는 전제 하에 논의를 전개하고 있다.

*각주12) 유태현, “가정주부의 일실이익”, 민사판례연구 제12집(1990), 183쪽. 다만 이 입장에서는 학력별 통계의 적용은 피해자의 일실수입을 학력별로 계급화한다는 이유로 반대하고, 전체 평균임금을 기초로 하자고 주장하고 있다.

*각주13) 학력별 통계자료가 충분하지 않은 시기에 저술된 이보환, “인신손해액의 산정”, 사법논집 제12집(1981), 245-246쪽에서도, 이미 좋은 가정의 자녀가 성년에 달하여 일용노동에 종사할 것임을 전제로 하는 것은 넌센스가 아닐 수 없다고 하면서, 한시 바삐 전 산업노동자의 평균임금 또는 전국 사무직 근로자의 평균임금이 연령별, 학력별로 산출되어, 이와 같은 자료를 이용하여야 할 것이라고 하였고, 학업을 계속하여 졸업을 무사히 할 수 있을 것이라는 점에 관한 증명을 피해자에게 하도록 하는 것은 부당하고 학업을 계속할 지능적, 경제적 능력이 없어 졸업할 가능성이 희박하다는 특별사정을 오히려 가해자가 증명하여야 한다는 견해가 제시된 바 있다.

● 결국 불법행위를 당하였다는 사정만으로 청소년인 피해자에 대하여도 무직자와 동일한 액수만을 인정하는 현재의 기준은 개선될 필요가 있다. 위 외국의 사례에서도 볼 수 있듯이, 통계자료를 개연성을 뒷받침하는 자료로 이용하는 경우에도 장래의 가능성을 모두 포섭할 수 있는 기준을 설정하여야 하며, 현재와 같이 최소한의 배상이 되어서는 곤란하다.

● 그렇다면 어떠한 배상액 산정기준이 피해자와 가해자 사이에서 손해를 공평, 타당하게 분담시킬 수 있는 합리적이고 객관적인 것인지 밝히기 위하여는, 단순히 증명도를 완화하는 측면에서 접근하는 것만이 아니라, 시대 상황에 맞게 손해의 본질이 무엇인지부터 시작하여 손해배상액의 요소를 이루는 각각의 사실에 관한 개념 자체를 재구성함으로써, 증명의 대상이 무엇인가의 단계에서부터 허들을 낮춰야 할 필요가 있다.

● 동호수 추첨사건을 다룬 대법원 2013다65710 사건에서, 대법원은 그러한 경우 추첨이 정상적으로 이루어졌을 때의 분양받을 수 있었던 호실들에 대한 평균 기대수익에서 원고들이 분양받은 호수의 실제 수익을 뺀 차액을 배상함이 상당하다고 판시한 바 있는데, 그와 같은 평균기대수익, 즉 ‘확률에 의한 기대수익'은 상당한 의미가 있다.

● 장래의 다양한 가능성을 가진 사람에 대한 일실수입을 산정함에 있어 그 기준점 자체는 평균에 근접한 값이 제시되어야 하고, 불법행위 전의 피해자의 성적이나 건강상태 등에 비추어 그 평균보다 높은 수입을 기대할 수 있었다는 사정은 피해자가, 기대수입이 평균에 미달하였을 것이라는 사정은 오히려 가해자가 증명하도록 하는 것이 손해배상의 본질인 공평, 타당한 손해의 분담에 더 가까운 것이라고 할 것이다.

○ 학생 및 미취학아동에 대한 새로운 일실수입 산정기준

● 기준 설정의 전제

- 과거와 달리, 현재 우리나라 통계청에서는 충분한 학력별 통계소득자료를 제공하고 있다.

- 중학교까지는 의무교육이므로 중학생 이하의 모든 피해자는 적어도 중졸자의 통계소득은 올릴 수 있다고 봄이 상당하다.

- 한편 중학생의 고등학교 진학률은 99.7%이고, 고등학생의 전문대학 진학률은 17.6%, 4년제 대학교 진학률은 53.2% *각주14)인바, 이에 의하면 중졸자로 그치는 비율은 0.3%이고, 고졸자로 그치는 비율은 28.9%가 되므로, 초중학생이나 미취학아동의 소득능력상실은 중졸자, 고졸자, 전문대졸자, 대졸자의 각 통계소득 값을 각각의 진학률에 비추어 가중평균한 금액을 기대수입의 기준으로 설정함이 상당하다.

*각주14) 고등교육기관으로의 진학률 통계는 전문대와 대학을 나누어 제공되고 있지는 않으나, 학생 수 비율인 24.9% 대 75.1%에 의하여 역산할 수 있다.

- 고등학생의 경우라면 마찬가지 방법으로 중졸자의 통계소득만을 제외하고 고졸자와 전문대졸자, 대졸자의 통계소득을 가중평균하며, 전문대학 재학자인 경우에는 전문대졸자의 평균 통계소득과 4년제 대학 졸업자의 평균 통계소득을 4년제 대학 편입률로 가중평균하며, 대학 재학자 이상의 경우에는 각 해당 학력별 통계소득을 그대로 적용함이 상당하다.

- 또한 전문대학 이상 재학자인 피해자가 기술, 기능, 자격 등과 관련된 학과에 재학 중인 경우에는, 그 직종에 종사하게 될 것까지를 고려하여 직종별 소득통계도 함께 반영, 적용할 수 있을 것이다.

● 어떤 경력의 통계소득을 적용할 것인지

- 고용형태별근로실태조사 보고서의 통계소득은 경력년수별로 전경력, 1년 미만, 1년 이상 3년 미만, 3년 이상 5년 미만, 5년 이상 10년 미만, 10년 이상 등으로 구분되어 있다. 같은 직종이나 같은 학력이라도 경력이 증가함에 따라 통계소득이 높음은 당연하다. 그렇다면 통계소득을 기초로 일실수입을 산정할 경우 이러한 통계소득상 어떤 경력을 고려하여 일실수입을 산정하여야 할 것인지가 문제된다.

- 대법원은 통계소득을 기준으로 일실수입을 산정하는 경우 원칙적으로 사고 당시의 피해자의 경력년수에 따른 통계소득을 적용하여야 한다고 하면서, 수익의 증감이 상당한 정도로 확실시되는 경우가 아닌 한 원칙적으로 ‘사고 당시'의 해당 경력에 상응한 통계소득을 기준으로 삼아야 하고,*각주15) 사실심 변론종결일의 해당 경력에 상응한 통계소득을 기준으로 할 수도 없으며,*각주16) 전경력자의 평균임금을 기준으로 일실수입을 산정하여서는 안 되고,*각주17) 대학 졸업자로서 직장경력이 매우 짧거나 재학 중 특수기능자격증을 취득한 학생인 피해자에 대하여 대졸자 또는 그 특수자격자의 통계소득을 적용하는 경우에도 1년 미만 경력자의 통계소득을 기대수입으로 하여야 한다고 하여*각주18) 경력의 증가에 따른 통계소득의 상승분을 적용할 수 없다는 입장을 견지하고 있고,*각주19)20)21) 이에 대하여는 견해의 대립이 있다.*각주22)

*각주15) 대법원 1996. 9. 10. 선고 95다1361 판결.

*각주16) 대법원 1997. 11. 28. 선고 97다40049 판결.

*각주17) 대법원 1992. 3. 10. 선고 91다27044 판결.

*각주18) 대법원 1994. 2. 8. 선고 93다49024 판결, 대법원 1995. 2. 24. 선고 93다54286 판결.

*각주19) 다만 대법원은 의사에 대하여 다른 기준을 적용한 사례가 있다. 대법원 1987. 11. 10. 선고 87다카376 판결은 레지던트 1년차 의사(인턴기간을 고려하면 사고 당시 경력은 1년)에 대하여 레지던트 및 군복무기간 합계 7년을 경력으로 가산하여 군복무 후 8년 경력이 된다는 이유로 5-9년 수입을 가동기간까지 인정한 원심을 유지하였고, 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카1129 판결은 인턴을 마치고 레지던트과정에 합격한 의사(결국 87다카376과 경력년수는 비슷하다)에 대하여 같은 이유로 8년 경력이 된다는 이유로 5-9년과 10년 이상의 경력년수별 통계소득을 적용한 원심을 유지하였으며, 대법원 1996. 9. 10. 선고 95다1361 판결은 공중보건 치과의사에 대하여 사고 당시를 기준으로 3-4년의 통계소득을 적용한 원심을 파기하면서 경력 5년이 되는 때부터 5-9년을 적용하여야 한다고 하였다. 그런데 위 판결들의 사안을 자세히 살펴보면 경력증가를 모두 인정한 것은 87다카1129 판결뿐이고, 87다카376 판결과 95다1361 판결은 모두 10년 이상 경력에 대해서는 아무런 언급이 없다. 87다카376 판결은 피고만 상고하여 불이익변경금지 원칙상 대법원의 실질적 심판대상이 아니지만, 원고가 상고한 95다1361 판결에서도 5-9년을 적용하여야 한다고 원심을 파기하였는데, 경력증가를 인정하면 5-9년뿐만 아니라 10년 이상의 경력도 모두 적용하라고 하여야 하고, 경력증가를 부정하면 3-4년의 경력만 인정하는 원심을 유지하였어야 할 것이므로, 그 취지가 불분명하다.

*각주20) 의사 외의 사례로서는 대법원 1991. 9. 13 선고 91다18194 판결이 대학교 3학년생에 대하여 전문대학 졸업자의 ‘전경력' 통계소득을 적용한 원심을 그대로 유지하기는 하였으나, 이는 대졸 1년 미만 경력의 적용(당시에는 지금과 달리 대졸 1년 미만 경력자의 통계소득이 전문대졸 전경력의 통계소득보다 액수가 컸다)을 구하면서 원고만 상고한 사건이므로 경력년수 부분은 실질적으로 심판대상이 아니었다.

*각주21) 조윤희, “임금구조기본통계조사보고서에 관한 판례의 검토”, 판례연구 1998, 전주지방법원(1999), 408쪽은 의사에 대한 위 판결들을 언급하면서 대법원이 원칙적으로 경력연수가 늘어나면 증가된 소득을 기준으로 일실수입을 산정할 수 있다는 입장을 취하고 있다고 설명하나, 다른 판결들과 비교해 보았을 때 위 판결들이 오히려 예외적인 경우에 해당한다.

*각주22) 대법원의 견해를 지지하는 견해로 홍기종, “일실이익산정과 통계소득의 적용상 문제점”, 법과 행복의 추구 : 청암정경식박사 화갑기념논문집(1997), 50쪽 ; 이와 반대로 경력 증가를 인정하여야 한다는 견해로는 황현호, “일실수입산정자료로서의 ‘임금구조기본통계조사보고서'에 대한 고찰”, 인권과 정의 제227호(1995. 7.), 72-73쪽.

- 그러나 일실수입 손해의 본질은 소득능력의 상실이고, 그것은 곧 장래의 기대수입의 상실이며, 장래 경력의 증가에 따른 통계소득의 상승은 과학적 근거에 의하여 산출된 것으로서, 적어도 평균적으로는 높은 상관관계를 가진다.

- 또한 실제 일을 하고 있거나 잠시 쉬고 있었던 피해자의 경우에는 통계소득이 ‘불법행위 이전에 얻고 있던 현실수입'을 대체하는 역할을 하고 있으나, 피해자가 미취학아동이거나 학생인 경우 통계소득의 적용은 현실수입에 대한 대체재가 아니라 위에서 언급한 바와 같이 장래의 다양한 가능성을 포섭하는 개념으로 기능한다.

- 이러한 사정들을 종합적으로 고려해 볼 때 적어도 피해자가 학생인 경우에는, 1년 미만의 경력기간에 상응하는 임금만을 그의 가동기간을 통틀어 얻을 수 있는 월수입으로 인정함은 타당하다고 보기 어렵고, 이 사건과 같이 피해자의 불법행위 당시의 현실수입을 통계소득으로 산정하는 것이 아니라 학생으로서 장래의 가동개시연령에 도달한 시점의 불확실한 소득을 통계소득으로 추정함에 있어서는 장래의 다양한 가능성을 포섭할 수 있어야 하므로, 평균에 근접한 값인 “전경력”의 통계소득을 일실수입 손해액의 기준점으로 삼아 이를 그 피해자의 전가동기간에 걸친 평균적 수입으로 봄이 상당하고, 그것이 피해자와 가해자 사이에서 손해를 공평, 타당하게 분담시킬 수 있는 합리적이고 객관적인 것이라고 할 것이다.

● 성별에 차등을 부여할 것인지 여부

- 고용형태별근로실태조사 보고서의 통계소득은 전체 통계와 남녀별 통계로 구분되어 있으므로, 그 중 어느 통계를 적용할 것인지가 문제될 수 있다.

- 근로기준법 제6조는 사용자는 근로자에 대하여 남녀의 차별적 대우를 하지 못하도록 규정하고 있고, 남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률 제8조 제1항은 사업주는 동일한 사업내의 동일가치노동 *각주23)에 대하여는 동일한 임금을 지급하여야 한다고 규정하고 있으므로, 일반적으로 ‘기술'과 ‘노력'의 면에서 임금 차별을 정당화할 만한 실질적 차이가 없는 한 체력이 우세한 남자가 여자에 비하여 더 많은 체력을 요하는 노동을 한다든가 여자 보다 남자에게 적합한 기계 작동 관련 노동을 한다는 점만으로 남성근로자에게 더 높은 임금을 주는 것이 정당화되지는 아니한다.*각주24) 이러한 점에 비추어 볼 때 현재 학력별 통계자료는 여성근로자와 남성근로자의 임금 사이에서 상당한 격차를 보이고 있지만,*각주25) 위 통계는 근로자의 학력, 경력, 근속연수가 동일할 것을 전제로 하는 것이므로, 달리 그러한 임금 격차가 남성근로자와 여성근로자의 직무수행에 있어서 요구되는 기술, 노력, 책임, 작업조건의 차이 등에 따른 것이라고 볼 만한 자료가 없는 이상, 피해자가 여성이라는 이유만으로 현재 남성근로자보다 상당히 낮은 여성근로자의 통계소득만을 그대로 적용하는 것은 부당하다.

*각주23) 위 법 제8조 제1항의 ‘동일가치의 노동'이라 함은 당해 사업장 내의 서로 비교되는 남녀 간의 노동이 동일하거나 실질적으로 거의 같은 성질의 노동 또는 그 직무가 다소 다르더라도 객관적인 직무평가 등에 의하여 본질적으로 동일한 가치가 있다고 인정되는 노동에 해당하는 것을 말하고, 동일가치의 노동인지 여부는 남녀고용평등법 제8조 제2항 소정의, 직무 수행에서 요구되는 기술, 노력, 책임 및 작업조건을 비롯하여 근로자의 학력·경력·근속연수 등의 기준을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하며, ‘기술, 노력, 책임 및 작업조건'은 당해 직무가 요구하는 내용에 관한 것으로서, ‘기술'은 자격증, 학위, 습득된 경험 등에 의한 직무수행능력 또는 솜씨의 객관적 수준을, ‘노력'은 육체적 및 정신적 노력, 작업수행에 필요한 물리적 및 정신적 긴장 즉, 노동 강도를, ‘책임'은 업무에 내재한 의무의 성격·범위·복잡성, 사업주가 당해 직무에 의존하는 정도를, ‘작업조건'은 소음, 열, 물리적·화학적 위험, 고립, 추위 또는 더위의 정도 등 당해 업무에 종사하는 근로자가 통상적으로 처하는 물리적 작업환경을 말한다(대법원 2003. 3. 14. 선고 2002도3883 판결 참조).

*각주24) 대법원 2003. 3. 14. 선고 2002도3883 판결.

*각주25)] 고용형태별근로실태조사 보고서상(국가통계포털 2018. 10. 11. 확인) 전문대졸자의 경우 전경력 남성근로자의 월임금 총액은 3,630,000원인 반면, 전경력 여성근로자의 월임금 총액은 2,404,000원으로 남성근로자 임금의 66%에 불과하다.

- 게다가 앞서 본 바와 같이, 학생 등에게 있어서의 통계소득이란 피해자의 불법행위 당시의 현실수입을 대체하는 것이 아니라 학생으로서 장래의 가동개시연령에 도달한 시점의 불확실한 소득을 통계소득으로 추정하기 위한 것이고, 이는 장래의 다양한 가능성을 포섭할 수 있어야 하므로, 적어도 그 일실수입 손해액의 기준점 자체는 남녀별 통계가 아니라, 평균에 근접한 값인 “전체 근로자”의 통계소득을 적용함이 상당하다.

● 소결론

- 이와 같이 다양한 가능성을 녹여낸 기준값을 기초로 하여, 구체적 사안에서 그것이 타당한 손해액을 표상할 수 없는 특별한 사정이 있다면, 그 특별한 사정이 피해자에게 유리한 것이라면 피해자 스스로가, 피해자에게 불리한 것이라면 가해자가 이를 증명하도록 함이 옳은 것이고, 현재와 같이 최소한의 기본임금인 보통인부의 도시일용노임만을 제시한 후 그보다 높은 수입을 얻을 것이라는 것을 피해자에게 모두 증명해 보라고 한 후 그 허들의 높이를 ‘고도의 개연성에 대한 법관의 확신'으로 설정하는 것은 실질적으로 피해자에게 최소한의 배상만으로 만족하라는 것이 되어 타당하다고 보기 어렵다.

- 피해자로서는 이 금액이 너무 작다고 본다면 스스로 자신의 성적, 건강상태 등의 우수함과 그 우수함으로 인하여 진학률이 더 높을 수 있다는 자료 등을 제시하여 더 높은 기대수입을 증명하면 되는 것이고, 반대로 가해자 입장에서 이것이 과다하다고 본다면 피해자의 성적 등 제반 사정들이 매우 열악하여 진학가능성이 극히 낮다는 점 등을 밝혀 그보다 낮은 소득이 기대된다는 것을 증명하면 되는 것이다. 이렇게 산정할 경우 피해자의 연령이 높을수록 구체적 증명에 따라 어떤 기대수입을 얻을지가 좀 더 확연하게 드러날 것이고, 피해자가 어릴수록 위 가중평균 기대수입에 가까워질 것이다.

○ 이 사건에서의 적용

● 이 사건 사고 당시 원고가 초등학생이었던 이상, 원칙적으로는 위에서 상론한 바와 같이 고등학교 이상의 진학률을 가중평균한 통계소득을 적용할 것이다.

● 다만 원고는 이 사건 사고에 불구하고 전문대에 진학하였는바, 사고를 당한 피해자로서는 그 사고로 인하여 학력의 하락이 발생할 수는 있어도 학력이 상승한다고는 할 수 없음이 경험칙상 명백하므로, 사고 후 전문대 입학에 이른 원고는 이 사건 사고 당시에도 적어도 전문대 입학이 가능한 잠재력을 갖추었다고 봄이 상당하다.

● 따라서 원고의 소득기준은 위에서 언급한 가중평균법 대신 전문대졸자의 전경력 성별무관 통계소득을 취하기로 한다(원고가 전문대 졸업 후 4년제 대학에 편입할 가능성을 배제할 수 없으나, 앞에서 살펴 본 바와 같이 전문대졸자 기준의 금액만으로도 원고의 주장금액을 초과하고 있는 이상, 위 편입가능성 여부는 이 사건 결론에 영향을 미치지 않으므로, 이에 관하여 나아가 살펴보지 아니한다).


4. 결론

그렇다면 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심 판결 중 이와 결론을 달리한 부분은 부당하므로, 소극적 손해 부분에 대한 원고의 항소와 적극적 손해 부분에 대한 피고의 항소를 각 일부 받아들여, 제1심 판결을 주문과 같이 변경한다.


판사 김은성(재판장), 박신영, 김택성